DESDE HACE AÑOS QUE POR LOS RELLENOS ILEGALES Y LA PRIVATIZACIÓN DEL PUERTO SANDRA ARROYO SALGADO NO SE OCUPA DE LAS DENUNCIAS (CAUSA 63.869).ACTUALMENTE ESTÁN PARALIZADAS EN SU JUZGADO PORQUE SE TRATA DE LOS RELLENOS MACRISTAS. EN OTRAS OPORTUNIDADES POR UN TEMA MUY PARECIDO RESOLVIÓ CONTRA LA AUTORIDAD.VER FALLO .
LA JUEZA NO ES IMPARCIAL.
LA JUEZA NO ES IMPARCIAL.
"EN LA FORMA REPUBLICANA DE GOBIERNO, LAS DECISIONES JUDICIALES , QUE TAMBIÉN SON ACTOS DE GOBIERNO, DEBEN SER RACIONALES, LO QUE DEMANDA QUE NO SEAN CONTRADICTORIAS, AUNQUE LA RACIONALIDAD NO SE AGOTE EN ESTA CONDICIÓN( EL ESTADO NO PUEDE CONDENAR A 20 AÑOS DE PRISIÓN A UNA PERSONA Y CONDECORAR A OTRA PORQUE HIZO LO MISMO)DE ALLÍ QUE SU OBJETO NO SE LIMITE A OFRECER ORIENTACIONES SINO TAMBIÉN DEBA HACERLO EN FORMA DE SISTEMA ("APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE DERECHO PENAL: E.R. ZAFFARONI, A. SLOKAR Y A. ALAGIA. EDIAR 2005) LA JUEZA NO PUEDE PARALIZAR OBRAS PORQUE AFECTA EL AMBIENTE Y EN OTROS CASOS SOBRESEER PORQUE SE TRATA DE MACRISTAS.
VER FALLO:
JUZGADO FEDERAL N° 1, SAN ISIDRO
SRA. JUEZ SANDRA E. ARROYO SALGADO
ANTONIO LEDESMA, JUAN ANTONIO DERGANZ, ERNESTO JORGE CASTRO, GERONIMO GADEA, ORLANDO HECTOR ARROYO, VIVIANA RAQUEL REBASA y ENRIQUE CARLOS FERRECCIO ALTUBE, abogado Tº81 Fº 887 CPACF, MFI Tº 110 Fº 505, querellante y patrocinante letrado en la causa Nº 9066, caratulada: “N.N. s/INFRACCION LEY 24051”, Sec. 2 JFSI, manteniendo domicilio procesal en Ituzaingo 373, Casillero 004, San Isidro, por derecho propio, me presento ante VS y respetuosamente digo:
I.- OBJETO.
Recurrimos ante VS, a solicitar, como medida autosatisfactiva, que ordene a la Municipalidad de Tigre, San Fernando, San Isidro y Vicente López la clausura inmediata y preventiva de todo tipo de construcción de Urbanizaciones Cerradas privadas/náuticas y de toda obra susceptible de degradar el humedal, tanto en la planicie poligénica interestuarial, como en la parte insular del Delta, por integrar el lecho o cauce de un río navegable como el Lujan y Paraná, siendo bienes inmuebles del dominio público natural de la Provincia de Buenos Aires
Surge la verosimilitud en el derecho, es decir un fumus bonus iuris de la interpretación armónica y coordinada de los preceptos del Código Civil, al prescribir que si bien los bienes inmuebles del dominio público están fuera del comercio (art. 2336, C. Civ.), no puede ser objeto de actos jurídicos (art. 953, C. Civ.) ni del derecho real de propiedad (art. 2604, C. Civ.); la regla de indisponibilidad se impone como principio general; pero, como lo venimos denunciando en el legajo, se están vendiendo inmueble del Estado sin ley que lo autorice, por cuando los órganos administrativos (Ejecutivo Municipal y Provincial) están dictando resoluciones sobre cuestiones que sólo pueden ser resueltas por el Congreso de la Nación Argentina.
De igual forma indicamos el peligro en la demora, por la vertiginosa expansión de las Urbanizaciones Cerradas construidas sobre áreas inundables del Municipio de Tigre, San Fernando, San Isidro y Vicente López, esa expansión ha sido sumamente significativa en términos de cantidad y magnitud de emprendimientos ilegales. Entre los años 1991 y 2001, la superficie ocupada por las Urbanizaciones Cerradas Náuticas, sobre rellenos en las áreas inundables del sector continental de Tigre creció cerca de 20 veces, superando las 3.300 hectáreas.
Este intenso avance ilegal en la construcción de Urbanizaciones Cerradas Náuticas sobre terrenos del dominio público y su comercialización, producto de la especulación inmobiliaria, en el cauce mayor del río Luján, provoca una alteración hidrogeológica severa, tanto superficial (desviando el agua), como subterránea (contaminando acuíferos) y destruyendo ecosistemas de humedales de reconocido valor biológico y ambiental (que cumplen múltiples funciones, como la contención de los excedentes hídricos), provocando daño ambiental colectivo sobre bienes inmuebles del dominio público natural, en perjuicio de la población isleña ancestral y de las poblaciones colindante como la de Buenos Aires, quienes se proveen del agua para consumo.
II.- HECHOS Y MOTIVOS.
Estos humedales, del dominio público natural, por corresponder a los valles de inundación de los ríos Lujan y demás arroyos conocidos como bajos ribereños del Delta del Paraná y del Río de la Plata, integran la planicie poligénica interestuarial, que se extiende entre los municipios de Escobar, Tigre, San Fernando y San Isidro, por zonas ribereñas inundables del valle de inundación del rio Lujan y Paraná.
Por sus características, de máxima inundación, presentan limitaciones ambientales como: el alto nivel de la napa freática, que hace a esos suelos sean sumamente anegables, y por las inundaciones recurrentes, tanto por desbordes de los ríos y arroyos que las atraviesan, como por el efecto de las "sudestadas" del Río de la Plata, lo que dificulta el escurrimiento de las aguas, en más ahora al encontrase completamente polderizadas.
Se encuentra en el expediente a fs. 95/98, varias pruebas, como registros fotográficos, filmaciones y causas judiciales aportadas por el Sr. FRANCISCO JAVIER de AMORRORTU, donde también, en sus denominados hipertextos, dan cuenta, sobre todo en sus imágenes satelitales, de la extensión y ubicación geográfica de la denominada planicie intermareal o interestuarial del Delta del Paraná, que geográficamente se extiende desde Escobar, Tigre, hasta San Fernando y demuestran que las urbanizaciones cerradas náuticas, denunciadas en autos, se han construido sobre estos bienes inmuebles del dominio público natural.
A fs. 109/110, se encuentran las diligencias de la Prefectura de Tigre Prefecto Principal ROBERTO ANDRES GAIRE y a 110/112 el Prefecto Principal ALEJANDRO LUIS CACCIOLO, Jefe Prefectura San Isidro, aporta como prueba la correspondiente información de urbanizaciones cerradas náuticas, que se encuentran en construcción y otras terminadas, sobre la planicie inundable intermarial y en la zona insular, con el agravante que todas fueron habilitadas por la Municipalidad de Tigre, sin haber realizado el proceso administrativo previo y justo de Evaluación de Impacto ambiental .
A fs. 119/123, obra informe de los distintos emprendimientos inmobiliarios ubicados en el Delta Bonaerense de San Fernando, aportados por el Prefecto Principal MARCELO GERARDO KUMMER.
A fs. 146/194, se encuentra lo obrado por la Policía Federal Argentina, Sumario Nº 187/13, que con fecha 7 de octubre del 2013 el Subcomisario Sr. CLAUDIO FERNANDO DUQUE, del Departamento de Delitos Ambientales, eleva a VS el correspondiente informe, que prueba la ocupación ilegal que realizan las urbanizaciones náuticas, sobre bienes del dominio público, siendo autorizadas su construcción por el Estado Municipal.
A fs. 242 se inicia el sumario 93/14 instrumentado por el Subinspector PABLO WOODLEY, donde manifiesta que se intenta construir un emprendimiento denominado VENICE CIUDAD NAVEGABLE, sobre la costa del río navegable Lujan, es decir, están siendo efectuadas en la ribera interna del río Luján, entendiéndose por ribera interna a la que se sitúa desde la línea de ribera hacia el cauce del río, o sea río adentro, usurpando bienes del dominio público natural.
Sobre este punto, resultan sumamente elocuentes las fotografías aéreas, incorporadas en autos, con el agravante que las empresas inmobiliarias, han construido o proyectan construir canales navegables privados o grandes lagos, en dicha zona inundada, alterando sus funciones ecológicas del humedal y la seguridad en la navegación.
Los predios involucrados, donde intentan construir VENICE CIUDAD NAVEGABLE y las demás Urbanizaciones Cerradas Náuticas, componen una formación aluvional en los términos del art. 2572 del Código Civil; en consecuencia, esta planicie poligénica interestuarial se extiende como costa dentro de la línea de ribera hacia el interior del río Luján, siendo un hecho notorio que es apto para la navegación. Se entiende por vía navegable, a "aquel curso de agua cuya capacidad en sus condiciones ordinarias o normales posibilita su utilización en todo tiempo o regularmente, tanto aguas arriba como aguas abajo, como vía pública" (Allende, Guillermo L. "Derecho de Aguas con acotaciones hidrológicas", pág. 181, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1971).
En consecuencia, se infiere que estamos sobre bienes inmuebles del dominio público natural de la Provincia, sobre un rio navegable que integra el Delta del Paraná (Río Luján) donde el siglo pasado, esta ribera era bañada por las aguas del Río de la Plata; dicha condición, también se acredita, mediante la prueba documental acompañada en estas actuaciones, entre las que obra la disposición de la Dirección Nacional de Construcciones Portuarias y Vías Navegables que declara que las modificaciones en los terrenos de las zonas costeras del río Luján entre los partidos de San Isidro y San Fernando "... no afectan por el momento la navegación...".
Todos estos hechos, fácilmente comprobables, se subsumen en la presunta comisión de los ilícitos que estamos denunciando, como: la usurpación de esos bienes inmuebles del dominio público natural correspondientes a la Provincia de Buenos Aires, usurpación de aguas como bien inmueble, perjuicios en la libre navegación y su seguridad, adulteración de aguas de superficie y destrucción de acuíferos, ocasionando daños hidrogeológicos sobre el Delta del Paraná, entre otros delitos como incumplimiento a los deberes de funcionario público, abuso de autoridad y encubrimiento de los funcionarios públicos con responsabilidad en la preservación de dichos bienes del dominio público natural.
De este modo, se generan actos y omisiones lesivas de los emprendimientos inmobiliarios en connivencia de funcionarios públicos locales; se permite, mediante una política de estado, la ocupación ilegal de tierras inundables, causando perjuicio a la población civil, entendido como crimen de lesa humanidad y daño ambiental colectivo por estrago.
Como prueba de este modus operandi nocivo, se encuentra acreditado a fs. 516 que el entonces Intendente del Municipio de Tigre Sr. SERGIO MASSA, mediante DECRETO Nº 1389 del 4 de octubre del 2013, concede la Convalidación Técnica Final (Factibilidad) a los emprendimientos urbanísticos privados: YACHT, titular Nordelta SA, expte. 4112-13972/09; MARINA RIO LUJAN, titular Marina Rio Lujan SA, expte. 4112-50222/12; BARBARITA, titular Botafogo Fiduciaria SRL, expte. 4112-433/13; LOS TILOS, titular Nordelta SA, expte. 4112-2678/13.
III.- FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA A DESPACHO.
Podrá advertir la Sra. Juez Federal por toda la prueba aportada en la causa y acorde a las reglas de la sana crítica y la experiencia, que el factor “tiempo” y su relación con los intereses afectados, reviste características definitorias, y en los cuales el objeto primordial que da existencia a la jurisdicción aún no se cumple en autos; en consecuencia, solicitamos la“medida autosatisfactiva” fundada en los motivos graves detallados que tiene sustento en la aplicación de normas constitucionales (art. 14 –derecho de petición–, art. 18 –derecho a la jurisdicción–, art. 33 –garantías implícitas–, art. 75 inciso 22 –Tratados Internacionales con jerarquía constitucional– y del Código Civil (arts. 15 y 16), con los alcances y en la forma basal concebida en doctrina y además moldeada e integrada por la jurisprudencia, naturalmente a tenor de las amplias potestades otorgadas al juez por el cuerpo procesal local, sumado a que la operatividad actual de las medidas autosatisfactivas deriva del poder cautelar genérico que le asiste al juez.
El derecho procesal penal disciplina la conducta de las personas que intervienen en el proceso (el titular de la jurisdicción, las partes, testigos, peritos, etc.) por ende debe entonces a ello sumarse y hacerse mayor hincapié en el agregado también de la víctima, en el caso la población isleña ancestral y las generaciones futuras como la población toda, en pos de salvaguardar sus derechos. Olvidada en el proceso, debe permitírsele una mayor y activa participación e intervención a favor del reconocimiento de sus potestades e intereses y no solamente esperar que ella proporcione datos o pruebas que contribuyan a la reconstrucción histórica del hecho sometido a juzgamiento.
Los querellantes, población isleña y víctimas en este proceso, proponen una participación más activa en el proceso penal, enmarcada en la finalidad de determinar quiénes son los culpables y aporte de pruebas, asistencia a juicio, tomando parte juntamente con el fiscal, con presentación de cargos y alegación propia y la facultad de recurrir fallos absolutorios, expresando que estas modificaciones permitirían información y acceso a la actividad procesal, canalizando el aporte de las víctimas al esclarecimiento de los hechos.
Por tal motivo, el proceso penal debe ser permeable a la introducción y plena vigencia de las medidas autosatisfactivas -las que son una especie de tutela urgente-, tan útiles y necesarias en vastísimas situaciones; y no por ello se altera ni tan siquiera un ápice el tan sagrado espectro de las garantías constitucionales del imputado, o imputados como ocurre en autos.
Las normas internacionales, fundamentalmente las que conforman el llamado derecho internacional de los derechos humanos, colocan al mismo nivel y otorgan similar protección tanto a los derechos de los imputados como a los atingentes a las víctimas del delito, y desde ese ámbito constitucional y legal se reglamenta el ordenamiento jurídico nacional argentino, ya que ambos ostentan idéntico derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva.
Dicho orden se apoya en la dignidad de la persona humana, noción que es captada en los tratados internacionales de derechos humanos, los que, a su vez, encuentran basamento en una “evidente fundamentación iusnaturalista o antipositivista, pues en ellos los derechos son inherentes al hombre y no dependen de la concesión del Estado o de algún consenso social.
Insistimos ante V.S. para solicitar esta solución jurisdiccional excepcional, urgente, autónoma, de ejecutoriedad inmediata, inaudita et altera pars, que se agota en sí misma, despachable ante una fuerte probabilidad de que lo pretendido sea plausible, y a tenor de que el asunto en cuestión se juzga tan atendible –salvo excepciones– que deviene innecesaria la contracautela. (Conf. Cám. Civ. y Com. Rosario, sala 2º, in re “Faiart Argentina S.A.”, 18-9-1998, Roberto A. Vázquez Ferreira en J.A. 1999-I-470).
Ahora bien, tratándose en el caso del río Luján cuya condición de navegabilidad no presenta dudas, en el sector que abarcan los terrenos sub examine, podrá deducirVS, que la titularidad es de la Provincia de Buenos Aires en relación al dominio de las zonas aluvionales y, en lo referente a la navegabilidad corresponde a la Nación; en consecuencia, aquí la superficie en disputa proviene de una formación aluvional cuya regulación corresponde al art. 2572 del Código Civil y anteriormente a la ocupación por las empresas inmobiliarias, no se encontraban inscritas en el Registro de la Propiedad Inmueble, por haber surgido de una formación natural y paulatina por efecto de las corrientes de las aguas, imponiendo entonces el carácter de dominio público.
En lo que concierne al aluvión, como especie de aquel modo de adquirir el dominio, el art. 2572 del Código Civil dispone, como principio, que "son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera de los ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas, y pertenecen a los dueños de las heredades ribereñas". Sin embargo, seguidamente establece la excepción a esa regla al declarar que "siendo en las costas del mar o de ríos navegables, pertenecen al Estado".
Asimismo, los bienes público no son susceptibles de incorporarse al dominio de los particulares, mediante el instituto de la prescripción adquisitiva; idénticas razones que justifican la regla de la inalienabilidad, se imponen para establecer la imprescriptibilidad de estos bienes.
En consecuencia, es que requerimos a VS ordene al Municipio de Tigre, San Fernando, San Isidro y Vicente López para que, ejerciendo el poder de policía municipal (art. 74, 75 y 77 de la Ley Provincial 11.723), procedan a la clausura preventiva de los emprendimientos inmobiliarios detallados en autos y evite la continuación de las obras de construcción, ampliación y modificación de dichas Urbanizaciones Cerradas Náuticas, sobre el valle de inundación del Río Luján y el Delta del Paraná, o cualquier otro proyecto similar que dañe al humedal.
El dominio público sobre estos bienes, corresponde a la Nación (art. 75, inc. 12, CN), es decir, ese dominio pertenece a la Nación o a las provincias, según el territorio en que se encuentre; porque tal afirmación se corrobora por lo dispuesto por los arts. 75, incs. 5, 10, 13, 18 y 30, 121, 125, y 126 de la Constitución, y los arts. 2339, 2340, 2572, 2576, 2577, 2579 y 2581 del Cód. Civil (cfr. CSJN, Fallos, 126:82; 120:154; 134:293; 154:317), de conformidad con lo prescripto los arts. 4 y 32 de la Ley 25.675 (Ley General del Ambiente), art. 41 de la Constitución Nacional.
Y además, por el principio “Pacta Sunt Servanda, deben ser respetados los Tratados Internacionales con jerarquía supralegal, como el Tratado del Rio de la Plata y en lo acordado en el art. 4º del Acta Acuerdo suscripta en el marco de la denuncia formulada por Lhaka Honhat ante la Comisión Interamericana, por encontrarse en peligro la población isleña ancestral y el daño ambiental colectivo sobre bienes públicos, quedando acreditado así la verosimilitud en el derecho.
Es claro que la disposición bajo análisis, sustrae el supuesto de aluvión a la vera de un río navegable, de la posibilidad de acrecer a los fundos ribereños. Y ello por cuanto, el terreno constituido por aluvión no requiere para su adquisición de acto alguno de toma de posesión (conf. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", T. VI, pág. 673, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2006; Salvat, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales", 5 ed. Actualizada por Manuel Argañarás, T. II, pág. 165, Tipográfica Editora Argentina S.A., Bs. As. 1962; Laquis, Manuel Antonio, "Derechos Reales", T. II, pág. 618, Ed. Depalma, Bs. As. 1979 y C.S.J.N., Fallos 303:430).
Siendo así, puede concluir VS, que la superficie en litigio, denominada planicie poligénica interestuarial, pertenece al dominio público del Estado Provincial y además, lo era aún antes de la posible inscripción que tuvieren en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Al respecto, es ilustrativo el Dictamen de la Asesoría General de Gobierno, que en lo sustancial, consideraba lo siguiente: "En lo que respecta a la situación dominial de los terrenos formados en la playa y ribera del río Luján es menester tener en cuenta las siguientes consideraciones: en principio se trata de un río navegable y todo aluvión formado sobre un río navegable pertenece al Estado, en este caso a la Provincia (cfr. art. 2572 Cód. Civil). Este criterio no ha sido alterado por el Decreto Ley 9533/80 que no atribuye a los Municipios el dominio de tales terrenos..." (fs. 27, exp. adm. 5100-2945/86).
En definitiva, establecido el carácter aluvional de los terrenos en cuestión y la navegabilidad del río en el que éstos se emplazan, no cabe sino la aplicación del art. 2572 in fine del Código Civil en cuanto atribuye el acrecentamiento aluvional al Estado, en este caso, como titular provincial.
Idénticos motivos asisten para sostener que, en virtud del principio de accesoriedad, el bien acrecido por obra de los emprendimientos inmobiliarios náuticos sobre el lecho del río Luján participa de la misma naturaleza que el bien principal.
Por lo hasta aquí expuesto, al hallar el sub lite expreso reconocimiento en las citadas normas del ordenamiento positivo, se puede concluir que la llanura poligénica intermarial, así como los terrenos que importaron un avance sobre la ribera del río Luján, resultan de propiedad del Estado Provincial, conforme la doctrina del art. 2571 y 2572 “in fine” del Código Civil.
Todo ello revela que el obrar administrativo del Sr. Intendente del Municipio de Tigre mediante Decreto Nº 1389, fs. 516, se sitúa por fuera de las específicas facultades otorgadas en uso de sus atribuciones, abusando de su autoridad e incumpliendo con sus funciones, al haber autorizado actos de disposición sobre terrenos aluvionales que no le pertenecían y aún más allá de éstos, sobre el cauce del mismo río Lujan y su valle de inundación.
La Constitución Nacional establece -en sus Artículos 26, 75 inc. 10, y 126- que todo lo atinente a la libre navegación de los ríos corresponde a la legislación nacional, sin ni siquiera la exigencia de que se trate de ríos interprovinciales. El régimen que regula la navegación está instrumentado mediante las Leyes Hidrográfica (Ley 19.992) y de Navegación (Ley 20.094). Aunque pertenece a las Provincias la propiedad de las aguas, el lecho y las playas, el dominio de los ríos (o lagos navegables), le corresponde a la Nación la jurisdicción sobre la superficie de las aguas navegables, tanto legislativa como judicial, y por consecuencia administrativa.
Se advierte, que los emprendimientos inmobiliarios impugnados por esta querella, no efectuaron el proceso administrativo previo y justo de impacto ambiental, o fue irregular, impidiendo la defensa en juicio del soberano, que es el pueblo; por ello, es válida la medida autosatisfactiva a despacho, porque se vincula con aspectos que hacen al“debido proceso administrativo”, es decir, al desarrollo por ante la esfera administrativa del debate con las suficientes garantías constitucionales para el recurrente (cuestión instrumental).
En este sentido, Agustín GORDILLO enseña que la defensa en juicio como principio jurídico se aplica -en lo que aquí interesa- “para anular... un procedimiento administrativo del que no se da vista al interesado, ni oportunidad de hacer oír sus razones y producir la prueba de descargo de que quiera valerse. “Tratado de Derecho Administrativo”, T 1, 5° ed. Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 1998, VI-37.
Es decir, se trata de pretensiones autónomas ante los estrados judiciales pero no para obtener la suspensión de un acto administrativo cuya validez se discute por ante el Administrador -y eventualmente lo será ante los tribunales-, sino para procurar que ante circunstancias excepcionales calificadas por la urgencia se satisfaga el derecho constitucional de defensa del administrado.
IV.- PRUEBA.
PRUEBA DOCUMENTAL: en la web:
-Ríos, D. (2002). Vulnerabilidad, urbanizaciones cerradas e inundaciones en el partido de Tigre, durante el período 1990-2001. Tesis de Licenciatura en Geografía no publicada, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina.
-Ríos, D. (2009). “Espacio urbano y riesgo de desastres: la expansión de las urbanizaciones cerradas sobre áreas inundables de Tigre (Argentina)”. Ambiente & Sociedade, aprobado para su publicación.
-Ríos, D. y P. Pírez (2008). “Urbanizaciones cerradas en áreas inundables del municipio de Tigre: ¿producción de espacio urbano de alta calidad ambiental?”. EURE, 34 (101), abril, 99- 119.
- Ríos, D. “Producción de espacio de riesgo de desastres y urbanizaciones cerradas sobre rellenos en los bañados de Tigre: nuevas articulaciones entre tierras inundables, técnicas de mitigación, dinero y poder”.
- Ana María Scagliusi, Director: Dr. José Dadon Plan de Tesis. Maestría en GESTION AMBIENTAL METROPOLITANA. PATRONES DE OCUPACIÓN DE URBANIZACIONES CERRADAS EN LAS ÁREAS DE HUMEDALES SOBRE LA CUENCA DEL RÍO LUJÁN
La prueba rendida en autos arroja el siguiente resultado:
a.)- Los predios involucrados de la planicie poligénica interestuarial que se extiende en los Municipios de Tigre, San Fernando, San Isidro y Vicente López, donde se encuentran todas las construcciones de las Urbanizaciones Cerradas Náuticas denunciadas autos, es una superficie fluvial activa recurrentemente sometida a eventos de inundación. Solamente esta característica dinámica debería ser causa suficiente para establecer la prohibición de su uso, más allá de considerarla un área para uso ganadero o para el desarrollo de actividades recreativas. E. C. MALAGNINO (UBA – CONICET).
Esta superficie de trasporte fluvial estacional no debe ser considerada una geoforma independiente del resto de las subunidades geomórficas que configuran la totalidad de este sistema fluvial, ya que guarda con las restantes variables fluviales un delicado equilibrio.
Por esta causa, la modificación, incluso parcial de sus parámetros morfométricos, repercute en la totalidad del sistema y da lugar a cambios inmediatos y a plazo mediano en procesos que tienen que ver con el incremento del Peligro Geológico que presentan estos sistemas geomóficos dinámicos.
En el caso analizado para el Río Lujan, las modificaciones severas introducidas (urbanizaciones cerradas náuticas), han dado lugar a un incremento en la magnitud del Peligro de Inundación en el plazo inmediato. Otros peligros tales como el de erosión y el de acumulación fluvial tienen una evolución más lenta pero comenzaran a manifestarse en el plazo mediano. E. C. MALAGNINO (UBA – CONICET).
El Peligro de Inundación, preexistente a las obras, ha incrementado su magnitud inmediatamente aguas arriba debido a las modificaciones introducidas y además, el manejo de esta problemática insume gastos considerables pero, sobre todo, es el mantenimiento de estas obras correctoras el que tiene un costo económico superlativo y creciente en el tiempo.
Los países más desarrollados en el manejo de este tipo de peligrosidad geológica, han resulto relocalizar las áreas urbanas que habían instalado sobre estas superficies inundables.
Se considera que la faja de inundación del Río Luján no es apta para el uso urbano y sus obras periféricas, debido a la recurrencia de los procesos de inundación directa que la afectan y el afloramiento de los niveles del freático libre.
“En esta zona el Riesgo Geológico del tipo “Peligro de Inundación” alcanza el registro máximo al ser Extremadamente Alto, independientemente de las obras antropogénicas existentes. Las obras construidas lo han potenciado y por lo tanto deben eliminarse ya que todavía existe la posibilidad de restaurar el sistema a las condiciones naturales que presentaba antes de su ejecución”.GEOMORFOLOGIA Y PELIGROSIDAD GEOLOGICA EN EL VALLE DEL RIO LUJAN Y EL IMPACTO DE LAS MODIFICACIONES ANTROPOGENICAS SOBRE SU PLANICIE DE INUNDACIÓN”. E. C. MALAGNINO (UBA – CONICET).
b.)- También surge de las muestras fotográficas incorporadas a lo largo del legajo, que las obras llevadas a cabo por las empresas inmobiliarias náuticas, alteraron significativamente la morfología de la zona aluvional, destruyendo un ecosistema único en el mundo de gran importancia por sus funciones ecológicas, mediante el dragado, refulado y se cavaron grandes lagunas dentro de los límites de los emprendimientos para las amarras de embarcaciones y elevación de cota con el material extraído para construir viviendas.
Las obras fueron efectuadas en la ribera interna del río Luján, que integra el Delta del Paraná, antiguamente el cauce era ocupado por el Rio de la Plata; entendiéndose por ribera interna, situándose desde la línea de ribera hacia el cauce del río, o sea río adentro; resultando sumamente elocuentes las fotografías aéreas y planos incorporados a fs. 98 suministradas por el Sr. FRANCISCO JAVIER de AMORRORTU, en las cuales se observa el estado de los terrenos antes y después de las obras efectuadas por las empresas denunciadas.
Obviamente las obras realizadas por los emprendimientos han alterado la naturaleza de las zonas inundables de los bajíos ribereños, han cambiado su fisonomía trayendo agua adonde había tierra -en los amarraderos- y tierra adonde había agua, produciéndose, un acto de disposición o invasión sobre el lecho del río denominado usurpación de bienes del dominio público y en relación a las grandes lagunas una usurpación de agua como bien inmueble, además de la adulteración de aguas dulces y su contaminación, perjudicando la carga y descarga de acuíferos.
c.)- Si bien por las modificaciones en el humedal (efectuadas por los grandes movimientos de tierra y excavaciones por los buques dragas y retroexcavadoras con el fin de elevar la cota a la altura de construcción para evitar inundaciones), no sería posible recrear la línea de ribera en el terreno, sí se la puede identificar en los planos tenidos en cuenta al momento de inscribir el dominio y en los registros históricos de los planos de mensura, como así también en las imágenes satelitales seriadas.
En base a estas pruebas documentales, es que se puede concluir que las obras realizadas por las Urbanizaciones Cerradas Náuticas, están ubicadas sobre la ribera interna del río Luján, afluente integrante del Delta del Paraná y constituyen una formación aluvional inundable en los términos del art. 2572 del Código Civil.
d.)- La Municipalidad de Tigre omitió solicitar la delimitación de la línea de ribera, al encontrarse en vigencia el Código de Aguas (ley 12.257; B.O., 9-II-1999) y su reglamentación (decreto 3511/2007, B.O., 2 y 3-I-2008) que atribuyen a la autoridad respectiva la competencia para la determinación de la línea de ribera; pero, teniendo en cuenta que para resolver el caso, no resulta relevante por dónde pasa actualmente la línea de ribera, sino su trazo en el momento en que fueron inscriptos los planos, antes de iniciar las obranzas de alteración del humedal. (Doctrina causa B. 50.865, "Provincia de Buenos Aires contra Municipalidad de San Fernando. Coadyuvante: Náutica Propeller S.A. Demanda contencioso administrativa". SCJBA. 12 de marzo de 2014).
e.)- En todos estos emprendimientos privados, se vulneró el marco jurídico legal, se ignoró las Resoluciones del Defensor del Pueblo de la Nación 100/10 y 141/10, los estudios y la opinión de científicos, organizaciones ambientales y vecinos afectados, eludiendo incluso realizar las audiencias públicas acorde a lo exigido por la ley prov. 11723 y la ley general del ambiente Nº 25.675.
La alteración hidrogeológica se torna más grave porque los emprendimientos están localizados en las unidades geológicas inundables localizadas en la desembocadura o cuenca baja del río Luján y del Delta del Paraná, siendo en esta región donde se concentra la mayor cantidad de agua, recogida a lo largo de millones de hectáreas obstruyéndose su salida y desviando en consecuencia el agua hacia vecinos.
Prueban el peligro, las consecuencias catastróficas ocurridas recientemente en la Ciudad de La Plata que tuvo como víctimas fatales a más de medio centenar de personas, 190.000 afectados y millonarias pérdidas materiales, siendo la causa no estructural principal la ilícita planificación en el uso del suelo dando lugar al desarrollo de una urbanización indiscriminada ocupando el cauce mayor de ríos y arroyos, desagües naturales, donde el riesgo extremo geológico de inundación es bien conocido.
g.)- En los emprendimientos hay una constante: la omisión en cumplir las disposiciones de la Ley General del Ambiente Ley 25675 que establece un procedimiento previo de estudios y evaluación de impacto ambiental.
Este procedimiento, dice la ley, es un verdadero proceso administrativo en el cual se invierten algunos roles procesales porque quien presenta el proyecto asume el carácter de parte actora y los demandados tienen un derechos constitucional a conocer ese proyecto, hay un plazo que establece la ley para que presenten todas las objeciones y luego se realice una audiencia pública, es decir que el proceso es una demanda administrativa, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa de los habitantes en general, una instancia de estudios documental y técnico y una audiencia pública, recién entonces se emite una declaración de impacto ambiental.
En definitiva, equivale esta declaración a una sentencia, no existiendo este previo de estudio y valuación hay una indefensión de quien no pudo ejercer el derecho, el habitante de la nación, lo que permitiría empezar a hacer la obra en las vías legales correspondientes; pero no existiendo esa sentencia administrativa hay una vulneración que permite acceder a la Comisión Interamericana de derechos humanos porque la Constitución Nacional art. 41, dice que el derecho al ambiente sano, tiene rango constitucional y las convenciones internaciones establecen esos requisitos. También debe tenerse en cuenta el incremento de la tasa de ocupación de las áreas costeras, fenómeno mundial al que no escapa la Argentina. El manejo inadecuado del área costera es un factor muy importante en el incremento de la vulnerabilidad (CODIGNOTTO (2004) analizó este factor para la costa del litoral argentino.
V.- VULNERACION DEL MARCO JURÍDICO.
Las obras ilegales detalladas como Urbanizaciones Cerradas Náuticas, consisten básicamente en la ejecución de numerosos polders o terraplenes, con el aporte material refulado de excavaciones realizadas en zonas de humedal, que obrarían como futuras lagunas; en consecuencia, suponen en principio vulnerar el marco legal existente y sus distintas regulaciones complementarias, a saber:
(1.) Régimen urbanístico general DL 8912/77 en cuanto a la autorización para urbanizar en sectores no habilitados, y cumplimiento del art. 59 en cuanto a la cesión obligatoria de 50 metros a contar desde la Línea de máxima creciente.
(2.) Régimen urbanístico específico para urbanizaciones cerradas Dec. 27/98, en cuanto a los procedimientos y los alcances de urbanizaciones con perímetro cerrado.
(3.) Ley 11.723 Integral del Ambiente y los Recursos Naturales, en cuanto al uso de los recursos agua y suelo y evaluación de impacto ambiental.
(4.) Ley de Protección de los desagües naturales 6253, en cuanto a la ocupación del valle de escurrimiento de los cursos de agua.
(5.) Ley 6254 de Cota Mínima en cuanto a la urbanización por debajo de la cota3.75 metros IGM.
(6.) Ley 12.257 de Código de Aguas en cuanto a la determinación de restricciones al dominio.
(7.) Resolución MIVSP 705/07 en cuanto a la evaluación de las Situaciones Mínimas de Agua susceptibles de satisfacer Intereses Públicos (humedales, bañados, vaguadas, etc.), según inciso 3 del art. 2340 del Código Civil). Las obras en marcha suponen alterar los rasgos edafológicos, limnológicos e hidrológicos en el sector, impidiendo o tornando muy dificultosa la evaluación prevista en la norma.
(8.) Compromiso de Argentina como suscriptora de la Convención Internacional Ramsar de Defensa de Humedales. Y de los 17 tratados internacionales sobre el Paraná y el Plata que integran un “Corpus Iuris Acuarium Ambientalis”.
(9.) Se omitió el estudio de los Antecedentes hidrológicos: los rasgos climáticos, la geomorfología, flora y fauna, la cartografía y los antecedentes hidrotécnicos; un plano de las cuencas hidrográficas con ubicación de las estructuras a proyectar, de las parcelas y/o infraestructuras relevantes, otras obras de relevancia ubicadas en las cuencas hidrográficas aledañas; planos topográficos, geológicos, edafológicos, climáticos y ambientales de las cuencas hidrográficas; un plano zonal que muestre la ubicación, planialtimetría y parámetros geométricos de las cuencas y subcuencas y sus cauces principales, la ubicación de las estaciones hidrometeorológicas y radares meteorológicos con registros; descripción y el análisis hidrometeorológico de los registros históricos y actuales, de pluviógrafos, de las isoyetas, los histogramas, las curvas I-D-F; los registros de hidrogramas, caudales, aforos, mediciones de velocidad y tirante, niveles y/o fotos de crecidas extremas que se utilizarán para calibrar los modelos hidrotécnicos;
(10.) Los Datos Hidrogeomorfológicos: La colecta de datos y el análisis fluvio-morfológico del cuerpo de agua que transcurre en la zona de camino, la tipificación del cauce natural, sus márgenes y riberas, identificar si existen meandros, o fenómenos de avulsión y/o rectificación de meandros, la tipificación sedimentológica de la escorrentía y los arrastres del curso de agua; la cuantificación de los arrastres sólidos, el tamaño de las piedras arrastradas, la granulometría, gravedad específica y velocidad de caída de los sedimentos transportados en suspensión, saltación y el lecho móvil, el contenido de sales en el agua y/o suelo potencialmente agresivas (para las obras);
(11.) El Diagnóstico sobre la evolución hidrogeomorfológica: evaluar y proyectar la evolución del tramo fluvial a 50 años: determinar si: ¿el lecho y márgenes son estable?, ¿el tramo fluvial tiende a socavar/acrecer, o a migrar lateralmente?, ¿cuántos cm x año?; determinar y/o justificar para las futuras crecidas de diseño: ¿qué dimensiones máximas y fracciones tendrán los detritos y sedimentos que escurren por flotación, suspensión, saltación y/o arrastre en los álveos?, ¿qué fracciones, densidades y viscosidades tendrán las mezclas aguas-sedimentos?;
(12.) Las Líneas de ribera y zonas conexas que condicionan las obras (C. Civil, C. Aguas, Ley de Parques Nacionales 22.357, Ley 26.331 Protección de Bosques Nativos, Ley 26.562 Control de Quema, y cumplimentar los procedimientos administrativos para deslindar, mensurar y demarcar las líneas de ribera;
(13.) Las Restricciones, limitaciones al dominio, prohibiciones, obligaciones y/o servidumbres administrativas continuas, sobre parcelas linderas a las líneas de ribera (C. Civil, C. Aguas, Leyes Hidrográfica 19.922 y de Navegación 20.094, Código de Edificación y OT Municipal, Ley de Áreas Protegidas), a fin de diseñar subestructuras que ocupen las riberas sin conflictos con otras jurisdicciones, en congruencia con un ordenamiento territorial, adaptado a los futuros cambios regionales en las cuencas hidrográficas;
(14.) Los Hidrogramas de crecidas* (niveles, caudales y velocidades medias), arrastres y los espacios inundables durante futuras crecidas** con Tr = 12, 25, 50 y 100 años, y si la obra estuviera localizada en estuarios el incremento a considerar sobre los niveles anteriores, por la dinámica de las mareas y/o los vientos;
(15) Los Diseños y/o las verificaciones para que las obras y sus protecciones satisfagan los criterios (2.), (3.), (4.), (5.), (6.) y (7.).
(16) Las Evaluaciones de los impactos y efectos económicos y ambientales que las obras y protecciones proyectadas tendrán de acuerdo a los aspectos (7.), (8.), (9.), (10.), (11.) y (12.).
VI.- AUSENCIA DE POTESTAD DEL EJECUTIVO MUNICIPAL DE TIGRE PARA DISPONER “PER SE” la desafectación de bienes del dominio público natural de la Provincia de Buenos Aires, sobre un río navegable que integra el Delta del Paraná, con jurisdicción del Gobierno Federal, y afectarlas al dominio privado de Urbanizaciones Cerradas Náuticas, por Decreto Nº1389/13.
El DECRETO Nº1389/13 del Intendente de Tigre Sr. SERGIO MASSA, acreditado a fs. 516, vulnera la garantía constitucional de razonabilidad, consagrada en la Constitución Nacional, normativamente arraigada en sus artículos 1, 5 y 33, cuyo contenido “exige que la aplicación concreta de la ley no resulte fruto de una voluntad no gobernada por la razón.”
Todo acto que quebrante esa garantía adolecerá “de invalidez constitucional congénita”, lo cual se traduce en su nulidad “absoluta (y) manifiesta”. Este vicio, afecta el acto administrativo que pudiera disponer la construcción de las Urbanizaciones Cerradas Náuticas detalladas en el inicio de la demanda penal.
Las circunstancias fácticas que determinan la irrazonabilidad, además de las que venimos detallando, las podemos sostener pues el Río de La Plata es hoy es un reservorio contaminado por sus afluentes y nocivos vertimientos que operan comprometiendo el suministro de agua potable a populosos sectores del conurbano bonaerense, incluso a la propia ciudad capital de nuestra Provincia y sus aledaños.
Los crímenes hidrogeológicos que estamos denunciando, usando las definiciones del Sr. FRANCISCO JAVIER de AMORRORTU, importa, en líneas generales, un obstáculo para el natural drenaje de materias suspensas, desechos, desperdicios y otros elementos contaminantes que limitará aún más, en directo perjuicio de la Provincia, la purificación y el aprovechamiento útil de sus aguas.
Al respecto, se está modificando notoriamente el comportamiento hidrosedimentario del río, transformando la calidad urbana de la zona, aumentará la fuerte sedimentación del Río de La Plata, apurando considerablemente el proceso deltaico que avanza desde el Río Paraná, con la correlativa disminución de la profundidad del cauce fluvial, creación de embancamientos y estancamiento de aguas que originarán focos contaminantes para la salud humana y particularmente agresivos de la flora y fauna.
Resulta omnipresente que la reforma constitucional de 1994 consagró el auténtico “derecho-deber” de preservar el medio ambiente; categorizado, respecto de las provincias federadas que legislan complementariamente sobre el particular, como un poder no delegado al gobierno central (arts. 41 y 121 de la Carta Magna).
Así las cosas, emerge con claridad que el “factum” expuesto debe confrontarse con la teoría de los elementos del acto administrativo: DECRETO Nº1389/13 del Intendente de Tigre Sr. SERGIO MASSA, acreditado a fs. 516, se encuentra viciado:
En primer lugar, el objeto del acto debe ser cierto, o sea conocido como verdadero, seguro e indubitable, así como claro, preciso y posible física y jurídicamente. El orden normativo indica una serie de formalidades y procedimientos que cumple observar antes de emitir la voluntad administrativa. Son los actos necesariamente preparatorios que legitiman la voluntad razonable que debe exteriorizar el acto administrativo.
En segundo lugar, la razonabilidad, garantía primaria de validez del acto administrativo, impone valorar de un modo no arbitrario las circunstancias de hecho y el derecho aplicable para la adopción de medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden público.
El acto administrativo resulta entonces irrazonable “(...) si el administrador prescinde de su sujeción a la ley, o a la prueba o razona falsamente, con lo cual el acto se fundamentaría en su sola voluntad, en su capricho o veleidad personal”.
También “si el funcionario al dictar el acto, no se atiene a los hechos acreditados en las actuaciones, se funda en prueba inexistente, desconoce las existentes, prescinde de toda fundamentación normativa seria o comete un total e inexcusable error de derecho, etc., actúa arbitrariamente y el acto está viciado”(conf.: ley 19.549. art, 7 , inc., b), y 14, inc. a); Procuración del Tesoro de la Nación, “Dictámenes” t. 81, p. 228; t. 86, p. 337; CS, “Fallos”, 235, p. 654; t. 224. p. 523).
También, en los supuestos en que el orden normativo exija la autorización de otro órgano para el dictado de un acto, la misma, bajo pena de nulidad, debe ser previa, y no puede otorgarse luego de emitido el acto de que se trate. Además, vicia el acto administrativo, la transgresión de reglas unívocas de la ciencia o de la técnica o principios elementales de la lógica, en un territorio tan extenso como el que ocupa nuestra República.
La Argentina posee una gigantesca superficie continental de casi dos millones de quilómetros cuadrados (la octava del mundo en orden de importancia) y muchos miles de kilómetros sin urbanizar en las cercanías de la ciudad de Buenos Aires, por lo que la ocupación de estos sitios, como es de toda obviedad, será más inmediato y mucho menos complicado y costoso, evitando, además, el agravamiento sedimentario y contaminante, hasta de última su cegamiento, del río que sirve de manera insustituible a la preservación de la calidad de vida del habitante bonaerense y la ciudad de Buenos Aires.
De lo expuesto se desprende que:
(1º) El Río de La Plata es un espacio internacional e interjurisdiccional donde: a) el lecho es parte del dominio público de la Provincia de Buenos Aires; b) la jurisdicción sobre sus aguas navegables pertenece a la Nación Argentina y c) el gobierno incumbe a la Comisión Administradora del Río de La Plata.
(2º) En los cursos fluviales -y el Río de La Plata lo es por su caracterización jurídica- la posesión de costas no atribuye automáticamente fajas jurisdiccionales; se trata, en definitiva, de aguas interiores cuyo estatuto corresponde dictar soberanamente al ribereño.
(3º) La organización constitucional federal garantiza a las provincias el dominio de todos los ríos que pasan por sus respectivos territorios, en tanto que a la Nación se le atribuye la jurisdicción respecto de la navegación fluvial interprovincial y de la política fluvial y lacustre internacional.
(4º) Con independencia de su apuntada jurisdicción sobre el Río de La Plata, cualquier obra que la Nación resuelva hacer en su lecho se halla condicionada por los principios de información, consulta previa, minimización del daño al ecosistema y conservación de la calidad de vida de los habitantes alcanzados por el emprendimiento, conforme los Pactos Internacionales.
(5º) La Provincia de Buenos Aires, que en todo momento ha defendido y reivindicado su dominio público sobre el Río de La Plata, no cedió a la Nación más que la jurisdicción de que era titular el municipio de la ciudad de Buenos Aires, nunca sus derechos sobre las aguas y el cauce de esa vía fluvial,
(6º) Obras del tipo de las denunciadas producen impacto sensible en aguas y suelo del Río Paraná y de La Plata, así como en su atmósfera, con agravamiento de la contaminación y del proceso sedimentario, tornando más difícil, costosa e insegura la potabilización de las aguas que se destinan al consumo del conurbano y de la propia ciudad capital de la Provincia.
(7º) Todo acto unilateral del gobierno Municipal de Tigre, San Fernando, San Isidro o Vicente López, que autorice una obra semejante concediendo la FACTIBILIDAD FINAL será manifiestamente nulo, en razón de tener un vicio grave y manifiesto por objeto prohibido por ley, la ilegitimidad del objeto puede resultar no sólo de la violación de la ley o la Constitución, estos diversos supuestos están subsumidos en el decreto-ley 19.549/72 bajo una expresión común: “violación de la ley aplicable” (Art. 14, inc. b), en el objeto del acto, es norma causal de nulidad por cuanto se trata de una transgresión usualmente clara y manifiesta al ordenamiento jurídico y omisión de consultas y conformidades previas, así como por su irrazonabilidad constitucional.
En consecuencia, solicitamos a V.S. interponer de manera inmediata la medida autosatisfactiva, disponiendo preventivamente la clausura de las obras localizadas en las zonas inundables detalladas en autos, de conformidad con lo prescripto en el art. 41 de la Constitución Nacional y por haberse omitido el procedimiento administrativo previo y justo de Evaluación del Impacto Ambiental, vulnerando lo establecido en el Código Civil (arts. 1184, 2339 al 2341, 2349, 2571, 2577, 2578, 2581, 2611, 2639 al 2642, 2746, 2750, 3270 y 4015), Ley 24.320 Inmuebles Fiscales, Ley 26.209 Nacional de Catastro (arts. 1°, 3°, 5°, 7° y 18°), Ley General del Ambiente 25.675 [arts. 2° incisos d), g) y k), 3°, 4°, 5°, 11°, 12°, 20°, 29° al 33°], Ley 26.331 Protección de Bosques Nativos (arts. 5°, 9°, 13° al 20°, 22° al 27°, 40° y 41°), Ley 26.562 Control de Quema, Ley 22.351 de Parques Nacionales [arts. 18° incisos a), f), j), m) y 19°], Ley 25.688 (arts. 5º y 6º), Ley 18.398 de Prefectura Naval Argentina [art. 4° incs. a), c) y f)], Ley 19.922 de Hidrografía Naval y su reglamentación, Ley 20.094 de Navegación (arts. 8° al 15°) y sus modificatorias, Ley 26.438 del COHIFE, Códigos/Leyes de Aguas de Provincias, Códigos Provinciales/Municipales de Ordenamiento Territorial y Planeamiento Urbano, normas provinciales de Catastro, Áreas Protegidas, EIA y Ambiente
VII.- AUSENCIA DE POTESTAD DEL GOBIERNO PROVINCIAL PARA DISPONER “PER SE”, desafectando bienes del dominio público natural por Decreto Nº 1736-92,de acuerdo con la propuesta presentada, en aquel entonces, por la Ordenanza Municipal Preparatoria Nº 5/91 obrante a fs. 76 y planos anexos según fojas 52, 54, 56, 58, 60 y 62 del expediente 4112-14.696/91, y consagrarlo al dominio privado para la creación de un Nuevo Núcleo Urbano en el Partido de Tigre con el agravante ser una zona inundable sobre un rio navegable que integra el Delta del Paraná.
Mediante este acto, intentan cambiar la condición jurídica del Delta, desconociendo el marco jurídico nacional e internacional que rigen sobre ríos internacionales, afectándolo al dominio privado, para la construcción de Urbanizaciones Cerradas, por el Decreto Nº 1736-92 de la Provincia de Buenos Aires y la Ordenanza Preparatoria Nº 5/91 obrante a fs. 76 y planos anexos según fojas 52, 54, 56, 58, 60 y 62 del expediente 4112-14.696/91.
El Decreto Nº 1736-92 y la Ordenanza Preparatoria Nº 5/91, colisionan con la Constitución Nacional y con lo que establece el Código Civil: "Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares" ver el art. 2339 del Código referido.
Inmediatamente, el Código referido agrega una enumeración de los bienes que deben considerarse "públicos": Se incluyen en ella los siguientes: los mares territoriales; los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas; las playas del mar y las riberas internas de los ríos; los lagos navegables y sus lechos; las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; los documentos oficiales de los poderes del Estado; y las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico (ver art. 2340, sustituido por art. 1, ley 17711, BO del 26/4/1968, vigencia a partir del 1/7/1968).
El enunciado del inc. 3 de la enumeración referida ha sido interpretado de manera esclarecedora por la doctrina, ámbito donde se expresó que "El principio general es que los ríos y arroyos y demás aguas que corren por sus cauces naturales pertenecen al dominio público del Estado (arts. 2340, inc. 3 y 2637)”... la ley distingue ahora dos cursos de agua: los que corren por sus cauces naturales, que pertenecen al dominio público del Estado aunque tengan su vertiente en una propiedad privada, y los que por su poca importancia no llegan a formar un cauce natural, que pertenecen al dueño del predio donde brotan, que por ser bienes inmuebles del dominio público natural, "se encuentran fuera del comercio por ser bienes imprescriptibles, inenajenables e inalienables".
Como lo viene acreditando la querella en los últimos cinco años, el traspaso ilegal de bienes del dominio público, como las islas inundables del Delta del Paraná, al dominio privado, nos provoca un perjuicio irreparable, no solo a la población isleña ancestral sino también a toda la población que colinda con la cuenca que nos servíamos de ese bien para desarrollar nuestras actividades recreativas, productivas o simplemente para desarrollar nuestras vidas diarias, de junqueros pescadores, productores de maderas, frutas, etc, generando en tales personas un interés especial en que dicho bien se conserve consagrado como "público", conforme lo prescribe la Carta Magna y los Tratados Internacionales.
Por ello, mediante Decreto Nº 1736-92 el Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, se habría arrogando funciones legislativas propias del Congreso de la Nación, para desafectar aquellos bienes consagrados por ley al dominio públicos y afectarlos al dominio privado, motivándose en laOrdenanza Preparatoria Nº 5/91 del Municipio de Tigre, obrante a fs. 76 y planos anexos según fojas 52, 54, 56, 58, 60 y 62 del expediente 4112-14.696/91.
Esa "restricción" al ejercicio del dominio que le corresponde al pueblo sobre sus bienes, sólo es constitucional si surge de una ley en sentido formal. Respecto de esta categoría el Código Civil establece que "Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares": Ver el art. 2339 del Código referido.
Inmediatamente, el Código referido agrega una enumeración de los bienes que deben considerarse "públicos": Se incluyen en ella los siguientes: los mares territoriales; los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas; las playas del mar y las riberas internas de los ríos; los lagos navegables y sus lechos; las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; los documentos oficiales de los poderes del Estado; y las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico (ver art. 2340, sustituido por art. 1, ley 17711, BO del 26/4/1968, vigencia a partir del 1/7/1968).
El enunciado del inc. 3 de la enumeración referida ha sido interpretado de manera esclarecedora por la doctrina, ámbito donde se expresó que "El principio general es que los ríos y arroyos y demás aguas que corren por sus cauces naturales pertenecen al dominio público del Estado (arts. 2340, inc. 3 y 2637)... la ley distingue ahora dos cursos de agua:los que corren por sus cauces naturales, que pertenecen al dominio público del Estado aunque tengan su vertiente en una propiedad privada, y los que por su poca importancia no llegan a formar un cauce natural, que pertenecen al dueño del predio donde brotan. Hay que agregar, sin embargo, que también pertenecen al dominio privado del propietario las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad (art. 2350), aunque lleguen a formar un cauce natural" (nota). Cfr. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Derechos reales", t. 1, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, ps. 440 y 441.
En cuanto al uso de los bienes públicos, establece el Código Civil que"Las personas particulares tienen el “uso” y “goce” de los bienes públicos del Estado o de los Estados", sujetando dicho uso a las demás disposiciones del mismo Código y las leyes y reglamentaciones de la jurisdicción donde se encontrare el bien. Cfr. Art. 2341, C. Civ.
Como bien señala Fiorini, los bienes estatales se miden por sus fines, no por su valor económico. Lo primero distingue siempre a la función administrativa, y lo segundo es privativo e inherente a todos los bienes de los privados. El régimen de los bienes del dominio público esexclusivamente administrativo; tienen destino para el uso y utilidad pública, por eso son bienes públicos. Cfr. Fiorini, Bartolomé, "Manual de Derecho Administrativo" cit., parte 2ª, ps. 955 y 987.
Por ello insiste, coincidiendo con Villegas y Marienhoff, en que sólo respecto de los bienes que constituyen el dominio público natural "la afectación surge del propio acto que establece el carácter dominial del bien. Para esta clase de bienes" -agrega Diez- "la atribución de carácter público vale comoafectación automática". Ver Diez, Manuel M., "Derecho Administrativo", t. IV, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1969, p. 417 y ss. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación es terminante en advertir que lainalienabilidad, la imprescriptibilidad y la sujeción a las reglas de policía de la cosa pública son caracteres diferenciadores de los bienes del dominio público; en otros términos, son sus "consecuencias jurídicas" más notorias. Porque el Código Civil al establecer el carácter de bienes públicos respecto de algunas cosas de la naturaleza, las estaría afectando automáticamente al dominio público, o "consagrando" al uso público.
La desafectación, en consecuencia, será el conjunto de actos y manifestaciones de los distintos órganos competentes del Estado en virtud de los cuales un bien estatal deja de cumplir un fin de utilidad pública y pasa a integrar un patrimonio privado.
Del mismo modo, "desafectar" un bien público -del dominio público o privado del Estado- para pasarlo al dominio privado podría significar, de no realizarse mediante los cauces legales previstos, un perjuicio al Estado, tanto desde el punto de vista de la pérdida patrimonial como de las consecuencias que la imposibilidad de usar ese bien en el futuro puede provocar respecto del normal cumplimiento de los fines que la Constitución y las leyes encomendaron a los distintos organismos públicos.
Es también posible, como sucede en autos, que el traspaso, de un bien del dominio público al dominio privado provoque perjuicios a terceros que se servían de ese bien para desarrollar actividades recreativas, productivas o simplemente para desarrollar sus vidas diarias, generando en tales personas un interés especial en que dicho bien se conserve como "público".
La desafectación por ley formal le corresponde al Estado, al Congreso de la Nación, porque el cambio de la condición legal del bien, que de público se convierta en privado, ella se resume en una cuestión sustantiva o de fondo: la de estatuir sobre el carácter jurídico de las cosas, cuya facultad, pertenece a la esfera de competencia del Congreso de la Nación.
Es decir, que dicha desafectación debe realizarla el Estado Nacional por ley formal del Congreso de la Nación, porque estando determinado en una ley el carácter jurídico de las cosas, el cambio o alteración de tal carácter debe ser objeto de otra ley, de acuerdo al principio de que las leyes solamente se derogan por otras leyes; resultando ilegal por inconstitucional al Decreto Nº 1736-92del Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires y lo actuado en la Ordenanza Preparatoria Nº 5/91 de la Municipalidad de Tigre obrante a fs. 76 y planos anexos según fojas 52, 54, 56, 58, 60 y 62 del expediente 4112-14.696/91, que por falta de objeto resulta ser un acto jurídicamente inexistente.
En dicho Decreto Provincial se encuentra viciada la competencia, que es el conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente ejercer, pero aquí se encuentra viciada de incompetencia en razón de la materia legislativa, porque el órgano administrativo dicta una resolución sobre una cuestión que sólo pueden ser resueltas por el Congreso de la Nación; en estos casos el acto es nulo; pero también el acto puede ser considerado inexistente.
Omiten los funcionarios públicos que el Rio Paraná y su Delta, como también el Río de la Plata, son bienes inmuebles del dominio público natural y por lo tanto se encuentra fuera del comercio; siendo así, tanto los integrantes del HCD de Tigre, el Ejecutivo Municipal y el de la Provincia de Buenos Aires, no tendrían competencia para reglamentar el uso del suelo de vías navegables internacionales, incurriendo en actos y omisiones constitucionales lesivas.
En materia de cursos de aguas navegables interprovinciales, debe tenerse presente que, a pesar de que el curso de agua esté situado dentro de los límites territoriales de las respectivas provincias, la jurisdicción se divide entre éstas y la Nación, según se trate de la navegación o de los demás usos de que sea susceptible dicho curso de agua.
El régimen del dominio público es único. Todos los bienes inmuebles del dominio público tienen el mismo régimen jurídico esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien. El régimen jurídico del dominio público es también de excepción y de interpretación estricta: en su conjunto sólo es aplicable a los bienes dominiales.
Los caracteres básicos del régimen jurídico del dominio público son la inalienabilidad, y la imprescriptibilidad. Sin embargo, no son atributos exclusivos de los bienes dominiales. Son “efectos”, no “causas” de la dominialidad.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan, por sí solas, para considerar que un bien pertenece al dominio público. Existen muchos bienes que, a pesar de su carácter inalienable e imprescriptible, pertenecen al dominio “privado” del Estado o al de los particulares.
Lo que define a un bien de público y le imprime sus notas correlativas - entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad- es su afectación al uso público, directo o indirecto.
Sostiene Marienhoff que "El carácter o naturaleza del bien, es decir, la circunstancia de que se trate de bienes públicos considerados tales en su estado natural o de bienes declarados públicos por el legislador pero cuya creación o existencia depende de un hecho humano (dominio natural y dominio artificial), repercute decisivamente en todo el régimen de la afectación y de la desafectación.
Según cuál sea la naturaleza del bien de que se trate, la afectación y la desafectación podrán efectuarse por hechos o actos administrativos o será indispensable el pertinente acto legislativo". Ver Sup. Corte Bs. As., causa B. 52.418, "Piccini, Luis M. y otro v. Municipalidad de Tres de Febrero. Coadyuvante: Obispado de General San Martín. Demanda contencioso-administrativa".
Igualmente, la complejidad del tema puede vislumbrarse en las expresiones de la jurisprudencia: "Desafectar un bien significa sustraerlo de su destino al uso público, haciéndolo salir del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los administrados. El principio consiste en que los bienes desafectados ingresen al dominio privado del Estado, la excepción es que los mismos lo hagan al dominio privado de los administrados. La desafectación requiere para su validez y eficacia el asentimiento inequívoco como el ejercicio legítimo de su competencia de parte de la autoridad. Por lo tanto, la naturaleza jurídica de la desafectación es correlativa a la de la afectación, de la cual no difiere". Cfr. Corte Sup., en la causa B.369.XXIII, originario, "Bergadá Mujica, Héctor v. Río Negro, Provincia de s/ reivindicación de inmueble", 5/9/2002.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que"Cuando el Estado, Nacional o provincial, sobre el terreno de un particular y con conocimiento de éste, realiza una obra pública y la entrega al uso de la colectividad, ya no puede mantenerse la distinción entre el terreno, que seguiría siendo del dominio particular y regido por el Código Civil, y la obra perteneciente al público y ajeno, por consiguiente, al régimen de dicho Código. Se trata en adelante de un bien material y jurídicamente indivisible... sujeto en su conjunto y unidad a un mismo régimen legal. Como bien del dominio público, está fuera del comercio del derecho privado y, no cabe en consecuencia, respecto de él o de cualquiera de sus partes, el ejercicio de acciones reales..." (Fallos 239:129 y sus citas).
Al resolver un conflicto judicial, el más Alto Tribunal Federal expresó que el ribereño debía dejar libre ese espacio de treinta y cinco metros porque la carga derivaba directamente de la ley local y era tan obligatoria como esta misma (Corte Sup., 4/8/2009, "Las Mañanitas S.A. v. Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza"). Ver y ampliar en Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" cit., p. 493.
Así, respecto de las manifestaciones que surgen del Código Civil se ha expresado que no importa para la operatividad de las mismas que se haya o no dictado un decreto provincial o una ordenanza municipal disponiendo expresamente la "afectación" de aquéllos, pues tratándose de una restricción impuesta por el legislador, la declaración administrativa es intrascendente como medio indispensable para que adquiera operatividad. Ver Fallos 43:403 y 128:296 (en igual sentido, ver también Corte Sup., del 4/8/2009, "Las Mañanitas S.A. v. Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza" cit.).
También expresó, con mayor claridad aún, la Corte Federal que "la restricción que se establece en el art. 2639, CCiv., respecto de las propiedades ribereñas con ríos navegables, importa una carga que grava dichos bienes por la sola fuerza de la ley y que deriva del régimen ordinario y normal de la propiedad. Por ello es irrelevante la existencia de un decreto u ordenanza que regule la restricción. Si ella es exigible, nace por la sola fuerza de la ley". Cfr. Sup. Corte Bs. As., 1/10/2008, en la causa C. 88.437, "Municipalidad de Coronel Rosales v. Castaño, Onésimo E. y otros s/ desalojo".
En definitiva, es evidente que la decisión de afectar o desafectar un bien al o desde el dominio del Estado, especialmente cuando incide sobre el uso público o no público del bien, involucra cuestiones relacionadas con el bienestar de la población (por ejemplo, el traslado diario a sus lugares de trabajo de sectores de la población) y aspectos económicos generales (la necesidad de obtener determinados permisos, licencias o concesiones para realizar una actividad), al tiempo que genera o activa el régimen de responsabilidades públicas. Todo ello justifica un régimen jurídico estricto y la necesidad de cumplir determinados trámites sustanciales antes de emitir la decisión final, como ser informes técnicos, de impacto ambiental, contables y financieros (sobre la capacidad presupuestaria para mantener el espacio) y, obviamente, jurídicos.
En tal sentido, si bien existe una enunciación genérica en el Código Civil, ésta, como tal, no permite más que adoptar sus previsiones como una guía orientadora, sin perjuicio de respetar la también genérica atribución del carácter de "bienes públicos" que en dicho cuerpo normativo se otorga a los bienes de la naturaleza (ríos, lagos, etc.), a las obras públicas construidas para utilidad o comodidad común, que se enuncian de manera indeterminada (calles, plazas, caminos, canales, puentes), a los documentos oficiales de los poderes del Estado (en general, la documentación obrante en los expedientes que derivan luego en decisiones adoptadas mediante leyes, actos administrativos, reglamentos e incluso las sentencias judiciales y los contratos públicos) y a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.
Respecto de todos los bienes públicos, mencionados de manera genérica por el Código Civil, existe "afectación" o "consagración" expresa al uso y goce público, pero ese uso es independiente del carácter público del bien, dependiendo siempre de las circunstancias de tiempo y lugar. Así surge del Código referido, en cuanto si bien dispone que las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o Estados, agrega expresamente:"...pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales", doctrina art. 2341.
Es decir, las autoridades con competencia para ello deben establecer las condiciones de dicho uso en cada caso, incluyendo restricciones permanentes o transitorias cuando así lo recomendare el interés público. Entre esas restricciones mencionamos e incluimos las que ocurren cuando una obra se encuentra en construcción, las cuales serán siempre parciales y transitorias, puesto que el Gobierno o la Administración de turno que se encuentra a cargo de las obras es sólo un administrador de los bienes que la ley puso bajo propiedad del Estado.
Pero el bien, aun soportando restricciones en su uso, nunca deja de ser un bien público de propiedad estatal, motivo por el cual fundamentamos la aplicación de la medida autosatisfactiva.
VIII.- RESERVA DEL CASO FEDERAL.
Para el supuesto e improbable caso que la Sra. Juez de Instrucción no hiciere lugar a lo solicitado, dejamos introducida la cuestión federal por cuanto la conducta de la parte demandada resulta violadora de las garantías reconocidas en los arts. 41 de la Constitución Nacional y las leyes que lo reglamentan, haciendo reserva de ocurrir ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por vía del recurso extraordinario regulado en el art. 14 de la ley 48, y de ser así necesario, de recurrir ante la Corte Interamericana de Derecho Humanos, atento los derechos humanos vulnerados para las presentes y futuras generaciones.
En consecuencia y aunque no dude que la Sra. Juez asumirá, a través de su resolución, el rol de garante del cumplimiento, por parte del Estado, de obligaciones que le han sido impuestas por la Constitución, la Legislación Nacional e Internacional, se deja planteada la reserva de introducir la cuestión federal en atención al origen y magnitud de los derechos impetrados; porque están en juego el derecho a la vida, derecho a la salud, derecho a la integridad física, derecho a vivir en un medio ambiente sano, equilibrado al que todos tenemos derecho y el deber de preservar.
La reserva del caso federal, la circunscribe ésta parte en grado preferente por solicitar la medida autosatisfactiva a despacho de ordenar a la Municipalidad de Tigre, San Fernando, San Isidro y Vicente López la clausura inmediata y preventiva de todo tipo de construcción de Urbanizaciones Cerradas privadas/náuticas y de toda obra susceptible de degradar el humedal, tanto en la planicie poligénica interestuarial, como en la parte insular del Delta, por ser bienes inmuebles del dominio público natural de la Provincia al integrar el lecho o cauce de un río navegable como el Lujan y Paraná.
De no interpretar la jurisdicción los fundamentos de la presente solicitud, resultarían vulneradas también las garantías de defensa en juicio y debido proceso de las víctimas, juntamente con el derecho a la vida, al agua, a un ambiente sano y el deber de preservación ambiental.
IX.- PETICIÓN.
Por todos los motivos detallados, a VS solicitamos:
1º.-) Que se imponga a las Intendencias de Tigre, San Fernando, San Isidro y Vicente López como medida autosatisfactiva, que ejerciendo el poder de policía municipal (art. 74 de la Ley Provincial 11.723) ordenen la clausura inmediata y preventiva de las construcciones de barrios privados y/o náuticos y de toda obra susceptible de degradar el humedal, tanto en la planicie de inundación, como en la Primera Sección de Islas del Delta del Paraná y en tal sentido, impida la continuación de dichas obras sobre bienes del dominio público; porque, si fueron autorizados mediante actos de disposición, no le pertenecían al Municipio, al estar situados sobre terrenos aluvionales y aún más allá de éstos, sobre el cauce del mismo río Lujan.
Se entiende que hay verosimilitud en el derecho, en virtud de que la petición se funda en la Constitución Nacional, art. 30 de la Ley 25.675, art. 2 inc. d y art. 23 de la Ley 11.723, en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía internacional, en Tratados Internacionales con jerarquía supralegal, y en lo convenido en el art. 4º del Acta Acuerdo suscripta en el marco de la denuncia formulada por Lhaka Honhat ante la Comisión Interamericana. Se Indica que el peligro en la demora esta dado por la voracidad con la que se viene realizando la destrucción de los humedales en la zona denunciada. Ordenar a la Municipalidad de Tigre, San Fernando, San Isidro y Vicente López que suspenda el trámite de las autorizaciones en curso a los fines de la construcción, ampliación y modificación de todos barrios privados y/o clubes náuticos en la Primera Sección de islas
2º.-) Que se prohíba a las Municipalidades Tigre, San Fernando, San Isidro y Vicente López otorgar nuevas autorizaciones, tanto precarias como definitivas, para construir barrios privados y/o clubes náuticos y/o toda obra susceptible de degradar el humedal, tanto en la planicie de inundación, como en la Primera Sección de Islas del Delta del Paraná provoca daño ambiental colectivo por estrago en el humedal, respetando el art. 2639 Código Civil.
3º.-) Se ordene a la Municipalidad de Tigre, San Fernando, San Isidro y Vicente López que todos los barrios privados y/o clubes náuticos y/o toda obra susceptible de degradar el humedal, tanto en la planicie de inundación, como en la Primera Sección de Islas del Delta del Paraná presenten el seguro ambiental previsto por el art. 22 de la Ley 25.675.
4º.-) Ordenar a los Municipios de Tigre, San Fernando, San Isidro y Vicente López a arbitrar las medidas conducentes para entregar a la Provincia de Buenos Aires los predios que integran la planicie poligénica interestuarial y que se encuentran dentro de la línea de ribera conforme los planos de 1890.
5º.-) Ordenar al Registro de la Propiedad Inmueble para que rectifique la titularidad del dominio sobre la planicie poligénica intermareal y la zona insular conforme la línea de ribera según la indican los planos de 1890, a favor de la Provincia de Buenos Aires.
6º.-) Se anule el Decreto Nº 1736-92 al haber creado un Nuevo Núcleo Urbano en el Partido de Tigre, de acuerdo con la propuesta presentada, en aquel entonces, por la Municipalidad del mismo Partido, conforme con la Ordenanza Preparatoria Nº 5/91obrante a fs. 76 y planos anexos según fojas 52, 54, 56, 58, 60 y 62 del expediente 4112-14.696/91 En tales condiciones, la ordenanza anterior detallada, exhiben un vicio grave en el objeto y competencia, que conducen a su invalidación, lo que así solicito sea declarado (conf. art. 103, O.G. 267; doct. causas B. 57.668, "Cruces S.A. de Construcciones C.I.F.I.", sent. del 4-VII-2007; A. 68.272, "Pérez", sent. del 6-V-2009; B. 63.148, "Escobar", sent. del 5-V-2010; entre otras).
PROVEER DE CONFORMIDAD QUE
SERÁ JUSTICIA.
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